T.C
ANKARA
BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ
29. HUKUK DAİRESİ
Esas No. 2020/2715
Karar No. 2022/3400
Tarihi: 25/10/2022
lİŞE İADE DAVASI SONRASI İŞÇİNİN İŞE BAŞLAMADA İŞVERENİN İŞE DAVETTE SAMİMİ OLMASININ GEREKTİĞİ
lİŞÇİNİN İŞE DAVET EDİLDİĞİNDE İŞE BAŞLAMASI İÇİN GEREKLİ MAKUL SÜRE
lİŞÇİNİN İŞE BAŞLATILMASI GEREKEN İŞYERİ
lİŞÇİNİN FESİH ÖNCESİ ÇALIŞTIĞI İŞYERİNİN KAPANMIŞ OLMASI
lİŞVERENİN BİR BAŞKA İŞYERİNE DAVE-TİNİN ZORUNLULUKTAN KAYNAKLANIP KAYNAKLANMADIĞININ ARAŞTIRILMASININ GEREKTİĞİ
ÖZETİ: İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
İşe iade davası sonucunda işçinin geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve önceki görevi ile ilgili olarak işe başlatılması gerekmektedir. Dosya kapsamından davalı işverenliğin Ankara ilinde aynı pozisyon ve şartlarda çalıştırabileceği bir işyerinin bulunup bulunmadığı, davetin zaruret arz edip etmediği, dolayısıyla samimi bir davet olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
TARAFLARIN İDDİA VE SAVUNMALARININ ÖZETİ:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız olarak feshedildiğini, bir kısım işçilik alacaklarının ödenmediğini ileri sürerek ihbar ve kıdem tazminatı, fazla çalışma ücreti, ile yıllık izin ücreti alacaklarının davalı taraftan tahsiline karar verilmesini talep etmiştir.
Birleştirilen Ankara 30. İş Mahkemesinin 2019/448 Esas sayılı dosyası üzerinden açmış olduğu davada ise, fesih sonrasında Ankara 12. İş Mahkemesinde işe iade davası açıldığı ve lehlerine sonuçlandığını, verilen kararın istinaf incelenmesinden geçerek kesinleştiğini, işe iade kararına rağmen işe başlatılmadığından, işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücretinin tahsili için icra takibi başlatıldığını, davalı tarafça takibe haksız olarak itiraz edildiğini ve takibin durduğunu, Ankara 30. İcra Müdürlüğünün 2018/8454 Esas sayılı icra dosyasına yapılan itirazın iptaline ve %20 den az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalılar, davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
İLK DERECE MAHKEMESİ KARARININ ÖZETİ:
İlk derece mahkemesi tarafından işverenin işçiyi işe davetinin fesih tarihindeki işyeri ve görevine uygun olmadığı, bu suretle işçinin usulünce işe başlatılmayarak iş sözleşmesinin feshinin kesinleştiği gerekçesiyle asıl ve birleşen davanın kısmen kabulüne karar verilmiştir.
İLERİ SÜRÜLEN İSTİNAF SEBEPLERİ:
Karara karşı davalılar yasal süresi içinde istinaf yoluna başvurmuştur.
Davalı Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü vekili istinaf dilekçesinde özetle, davalı kurum harçtan muaf olup gerekçeli kararda davalı kurumun başvuru harcı ile karar ve ilam harcından sorumlu tutulmasının hukuka aykırı olduğunu, davalı kurumun arabuluculuk görüşmelerine katılmış olup zorunlu arabuluculuk giderinin taraflarına yükletilmesinin hukuka aykırı olduğunu, dava konusu alacak kalemleri belirlenebilir alacaklar olup belirsiz alacak davası açılamayacağından davanın usulden reddi gerektiğini, davalı işveren şirket ile davalı kurum arasında ihale sözleşmesinden kaynaklanan bir ilişki bulunmadığını, Kamu İhale Kanunu hükümleri çerçevesinde hizmet alımı amacıyla imzalanan sözleşme gereği yüklenici aracılığı ile çalışan personelin toplu iş sözleşmesi, İş Kanunu ve diğer mevzuatlardan kaynaklanan her türlü mali haklarından yüklenici şirketin sorumlu olduğunu, öte yandan davacının iş sözleşmesinin, davalı İlgi Sosyal Hiz. Ltd. Şti. tarafından davacının ahlak ve iyiniyet kurallarına aykırı davranışları sebebiyle feshedilmiş olup davacı kıdem ve ihbar tazminatına hak kazanamayacağını beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı şirket vekili istinaf dilekçesinde özetle, müvekkili şirket ile diğer davalı yan Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü arasında 4857 sayılı İş Kanunu da tanımlandığı şekilde bir asıl işveren-alt işverenlik ilişkisinin mevcut olmadığını, somut olayda, davacının, Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü bünyesinde yardımcı hizmet niteliğinde yer gösterici olarak çalıştığını, diğer davalı kurum görevlilerinin doğrudan emir ve talimat vererek, yönetim hakkını davacı üzerinde kullandığını, bu durumda davacının baştan itibaren davalı Devlet Tiyatroları Genel Müdürlüğü bünyesinde görev aldığını, bu nedenle kanunun aradığı şartlarda asıl işveren alt işveren ilişkisi bulunmadığından, husumet yönünden itirazda bulunduklarını, müvekkili şirketin Ankara sınırları içinde hali hazırda başlayan ve devam eden bir işi bulunmadığını, davacının işe iade davasında, müvekkili şirkete iadesine karar verilmiş olup kararın kesinleşmesi üzerine davacı tarafça yapılan başvuru süresi içinde kanuna uygun olarak kabul edildiğini, dosyaya sundukları işe davet yazısından da anlaşılacağı üzere müvekkili şirket tarafından davacı asile nerede ve hangi şartlarda çalıştırılacağının net olarak bildirilmesine ve iş başı yapmaya davet edilmesine rağmen davacı asilin iş başı yapmadığını ve huzurdaki davayı açtığını, oysa davacı tarafın bu kabul beyanına itibar etmeyerek asıl niyetinin işe iade olmadığını, işe iade davasının sonuçlarından yararlanma çabası içinde bulunduğunu açıkça ortaya koyduğunu, öte yandan, yukarıda izah edilen nedenlerle davacının kıdem tazminatı ve ihbar tazminatı için kanuni çalışma süresine yönelik iddialarının da yerinde olmadığından bu taleplerin de reddine karar verilmesi gerektiğini, davacı tarafın bordroda gösterilen ücreti almakta olup, davacının çalıştığı Devlet Tiyatrolarının resmi bir kurum olduğu için aldığı ücret üzerinden sigorta primi yatırıldığını, sair ödeme olarak yapılan 130,00 TL’nin ücret eki olmadığı için raporlarda hesaplamada dikkate alınmasının hukuka aykırı olduğunu, davacının her ne kadar yıllık izin ücreti alacağı talebinde bulunmuş ise de, dosya kapsamına sunmuş oldukları davacı imzasını içerir yıllık izin belgesinden davacının bu talebinin de hukuki dayanaktan yoksun olduğunu, yıllık izinlerini eksiksiz olarak kullandığı anlaşılmakla bu alacak kaleminin de reddi gerektiğini, icra inkar tazminatına hükmedilmesini kabul etmediklerini, çünkü davaya konu alacakların yargılamayı gerektirdiğini, faiz hesaplanmasını da kabul etmediklerini, çünkü müvekkilinin temerrüde düşürülmediğini beyan ederek mahkemenin kararının kaldırılmasını ve davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.
GEREKÇE:
Taraflar arasında davalılar arasındaki hukuki ilişkinin niteliği, buna bağlı olarak dava konusu alacaklardan sorumluluk, iş sözleşmesinin davalı işverence haklı nedenle feshedilip edilmediği, bu kapsamda davacının ihbar ve kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı, davanın belirsiz alacak davası olarak açılıp açılmadığı, işçinin işe iade yönündeki başvurusunun/işverenin işe davetinin samimi olup olmadığı, giydirilmiş ücretin tespiti, yıllık izin ücreti alacağı bulunup bulunmadığı, icra inkar tazminatına hükmedilip edilemeyeceği, faiz, harç ve zorunlu arabuluculuk gideri konularında uyuşmazlık bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre, işçi kesinleşen mahkeme kararının kendisine tebliğinden itibaren on iş günü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Aksi halde işverence yapılan fesih geçeri bir feshin sonuçlarını doğurur.
İşveren işe iade için başvuran işçiyi (1) ay içinde işe başlatmak zorundadır. Aksi halde en az dört, en fazla sekiz aylık ücret tutarında belirlenen iş güvencesi tazminatı ile boşta geçen süreye ait en çok dört aya kadar ücret ve diğer hakları işçiye ödemek zorundadır.
İşçinin işe iade yönündeki başvurusu samimi olmalıdır. İşçinin gerçekte işe başlamak niyeti olmadığı halde, işe iade davasının sonuçlarından yararlanmak için yapmış olduğu başvuru geçerli bir işe iade başvurusu olarak değerlendirilemez. İşçinin süresi içinde işe iade yönünde başvurusunun ardından, işverenin daveti üzerine işe başlamamış olması halinde, işçinin gerçek amacının işe başlamak olmadığı kabul edilmelidir. Başka bir anlatımla, işçi işverene hiç başvurmamış gibi sonuca gidilmelidir. Bu durumda işverence yapılan fesih, 4857 sayılı Kanun’un 21. maddesinin beşinci fıkrasına göre geçerli bir feshin sonuçlarını doğurur. Bunun sonucu olarak da, işe iade davasında karara bağlanan işe başlatmama tazminatı ile boşta geçen süreye ait ücret ve diğer hakların talebi mümkün olmaz. Ancak, geçerli sayılan feshe bağlı olarak işçiye ihbar ve koşulları oluşmuşsa kıdem tazminatı ödenmelidir.
İşe iade yönündeki başvurunun on iş günü içinde işverene bildirmesi gerekmekle birlikte, tebligatın postada gecikmesinden işçinin sorumlu olması düşünülemez.
İşverenin de işçinin işe başlama isteğinin kabul edildiğini (1) ay içinde işçiye bildirmesi gerekir. Tebligat sorunları sebebiyle bildirimin süresi içinde yapılamaması halinde, bundan işveren sorumlu tutulamaz. İşverence yasal süre içinde gönderilmiş olsa dahi, işçinin bir aylık işe başlatma süresi aşıldıktan sonra eline geçen bildirim üzerine makul bir süre içinde işe başlaması gerekir. Burada makul süre işçinin işe daveti içeren bildirim anında işyerinin bulunduğu yerde ikamet etmesi durumunda en fazla iki günlük süre olarak değerlendirilebilir. İşçinin işe iadeyi içeren tebligatı işyerinden farklı bir yerde alması halinde ise, 4857 sayılı Kanun’un 56. maddesinin son fıkrasındaki izinler için öngörülen en çok dört güne kadar yol süresi makul süre olarak değerlendirilebilir. Bu durumda işçinin en fazla dört gün içinde işe başlaması beklenmelidir.
Dava konusu olayda, davacı tarafından Ankara 12. İş Mahkemesi in 2017/237 Esas sayılı dosyası ile işe iade talepli ikame edilen davanın kabulle sonuçlanıp istinaf incelemesinden geçerek 16.01.2018 tarihinde kesinleştiği; Ankara 35. Noterliği in 24.01.2018 tarih ve 3193 ve 3194 yevmiye numarasıyla davacının işe iade kararı gereğince eski işine başlatılması talebini içerir ihtarnamenin keşide edildiği; davalı işverenlikçe Beyoğlu 39. Noterliği in 15.02.2018 tarih ve 3166 yevmiye numarasıyla keşide edilen ihtarname ile Devlet Tiyatroları ile olan projenin sona ermesi ve Ankarada başka projelerinin olmaması sebebiyle 25.02.2018 tarihinde İETT İşletmeleri Genel Müdürlüğü e bağlı otobüs garajı, otobüs temizlik ve manevra hizmeti projesi kapsamında İETT Kâğıthane Garajı daki işe başlayabileceğinin bildirildiği görülmektedir. İşe iade davası sonucunda işçinin geçersizliği tespit edilen fesih tarihinde çalıştığı işyerinde ve önceki görevi ile ilgili olarak işe başlatılması gerekmektedir. Dosya kapsamından davalı işverenliğin Ankara ilinde aynı pozisyon ve şartlarda çalıştırabileceği bir işyerinin bulunup bulunmadığı, davetin zaruret arz edip etmediği, dolayısıyla samimi bir davet olup olmadığı anlaşılamamaktadır.
Davalı şirketin, Sosyal Güvenlik Kurumu işyeri kayıtlarına göre, İstanbul’da bağımsız olarak ya da başka bir asıl işverenin alt işvereni sıfatı ile davacıyı aynı pozisyon ve şartlarda çalıştırabileceği işi bulunup bulunmadığı; alt işveren sıfatı ile faaliyet gösteriyorsa hizmet alım sözleşmesinde çalıştırılabileceği belirlenen ve ilgili işyerinde çalışan işçi sayısı; Ankara’daki işin sona erip ermediği, Ankara’da faaliyet gösterdiği başka bir işyeri bulunup bulunmadığı, Sosyal Güvenlik Kurumu kayıtları, hizmet alım sözleşmeleri, işyeri tescil belgeleri temin edilerek araştırılmalı ve sonucuna göre davalı şirketin işe davetinde ciddi ve samimi olup olmadığı belirlenmelidir. Davacının eski coğrafi işyerinde işe davet edilmemesinin zaruri olarak yapılıp yapılmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Bu araştırmalardan sonra davacının işe iade talebinde samimi olup olmadığı değerlendirilmelidir. Sonucuna göre, feshe bağlı hakların miktarı ile işe başlatmama tazminatına hak kazanıp kazanmadığı açıklığa kavuşturulmalıdır. Eksik inceleme ile yazılı şekilde karar verilmesi hatalıdır.
Kabule göre de, itirazın iptali davasında borçlunun haksızlığına karar verilmesi halinde ve alacaklının talep etmiş olması şartıyla, borç miktarının kanunda gösterilen orandan az olmamak kaydıyla icra inkar tazminatına hükmedilir. İcra inkar tazminatına karar verilebilmesi için alacağın belirli ya da belirlenebilir olması gerekir. Ancak, hak tartışmalı ise icra inkar tazminatına hükmedilemez. Likit bir alacaktan söz edilebilmesi için, ya alacağın gerçek miktarının belli ve sabit olması ya da borçlusu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurların bilinmesi veya bilinmesinin gerekmekte olması, böylece, borçlunun borç tutarını tahkik ve tayin etmesinin mümkün bulunması; başka bir ifadeyle, borçlunun yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda olması gerekir. Bu şartlar yoksa likit bir alacaktan söz edilemez.
Somut olayda, mahkemece yapılan yargılama sonunda boşta geçen süre ücreti alacağının likit olduğu kabul edilerek davacı yararına %20 oranında icra inkar tazminatına hükmedilmiştir. Davacının yaptığı takip işe iade sonrası isteklere ilişkin olup bu alacakların hesaplanması ve miktarı bakımından uyuşmazlığın çözümünün yargılamayı gerektirmesi nedeniyle ortada likit bir alacağın varlığından söz edilemez (Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 09.11.2020 tarih ve 2017/18715 Esas, 2020/15412 Karar sayılı kararı). Hal böyle olunca, davacı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde boşta geçen süre ücreti asıl alacağının %20si oranında icra inkar tazminatına hükmedilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
Ayrıca, 5441 sayılı Devlet Tiyatrosu Kuruluşu Hakkında Kanunun 14. maddesi son cümlesinde “Devlet Tiyatrosunun hasılat ve muameleleri her türlü vergi, harç ve resimlerden muaftır\ düzenlemesi bulunmaktadır. Belirtilen düzenlemeye göre davalı kurumun harçtan muaf olduğu halde harç ile sorumlu tutulması da isabetsizdir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353. maddesinin 1. fıkrasının a bendinde dosyanın mahkemesine gönderilmesi gereken durumlar düzenlenmiş olup, “Mahkemece uyuşmazlığın çözümünde etkili olabilecek ölçüde önemli delillerin toplanmamış veya değerlendirilmemiş olması ya da talebin önemli bir kısmı hakkında karar verilmemiş olması” bu hallerden biri olarak hüküm altına alınmıştır. Maddede yer alan bağlaç “veya” olarak geçtiğine göre, davanın esasıyla ilgili delillerin toplanmaması ile gösterilen delillerin değerlendirilmemesi ayrı ayrı iade nedenidir.
Bu hususlar 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunun 353-(1) a) 6 maddesine aykırılık oluşturduğundan kararın kaldırılarak gönderilmesi gerekmektedir. Açıklanan nedenlerle sair yönler incelenmeksizin ilk derece mahkemesi kararının kaldırılması dosyanın mahalline gönderilmesi ilişkin aşağıdaki şekilde hüküm tesis edilmiştir.
HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;
1-İlk derece mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 353-(1) a) 6 maddesi gereğince KALDIRILMASINA,
2-Dosyanın davanın yeniden görülmesi için mahkemesine İADESİNE,
3-Peşin alınan istinaf karar harçlarının yatıranlara iadesine,
4-İstinaf yargılaması sırasında duruşma açılmadığından vekalet ücreti takdirine yer olmadığına,
Dair, dosya üzerinden yapılan inceleme sonucunda 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu un 9. maddesi yollamasıyla 6100 sayılı Kanun’un 362-(1) g) maddesi gereğince KESİN olmak üzere 25.10.2022 tarihinde oy birliği ile karar verildi.
