Bir işyerinde iş akdini yerine getirdiği halde kendisine sigorta yapılmayan, sigortası eksik yatırılan, hizmet süreleri eksik bildirilen işçilerin işverenlerine karşı açabilecekleri dava türünden bir tanesi Hizmet Tespiti davasıdır. Söz konusu dava işverene karşı açılır ancak Sosyal Güvenlik Kurumuna da dava resen ihbar edilir. Hizmet Tespiti davasının kanuni dayanağı 5510 Sayılı kanun.dur İlgili kanunun 86. maddesinin 9. fıkrasına göre,
“Sigortalının çalıştığı bir veya birden fazla işte, bu Kanunda yazılı şartları yerine getirmiş olmasına rağmen, kendisi için verilmesi gereken aylık prim ve hizmet belgesinin işveren tarafından verilmediği veya verilen aylık prim ve hizmet belgesinde kazançların veya prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiği Kurumca tespit edilirse, hastalık ve analık sigortalarından gerekli ödemeler yapılır.”
Söz konusu madde hükmüne göre sigortasız çalıştırılan ya da sigorta primleri eksik yatırılan işçi dilerse hizmet tespiti davası açabilir. Hizmet tespiti davası açılabilmesi için; işçi ve işveren arasında hizmet akdi olmalı, işçi iş görme borcunu eksiksiz yerine getiriyor olmalı, SGK tarafından işçinin sigortasız çalıştırıldığının veya sigorta primlerinin eksik yatırıldığının tespit edilmemiş olması gerkmektedir. İşçinin işten ayrıldıldıktan sonra 5 YIL içinde hizmet tespiti davasını açması gerekmektedir. Söz konusu 5 yıllık süre resen nazara alınır. Hizmet tespiti davalarının açılabileceği mahkeme İş Mahkemeleridir. Yetkili mahkeme ise davalı işverenin ikametgah yer mahkemesi veya işin görüldüğü yer mahkemesidir. Hizmet tespiti davaları niteliği gereği sigorta davaları olduğundan arabuluculuğa uygun değildir.
SİGORTASIZ ÇALIŞMANIN İSPATI NASIL YAPILIR?
Geriye dönük olarak sigortasız çalıştırılan günlerin ispatlanmasında ve bu günlerin hizmetten sayılmasının sağlanmasında işverenin takip edebileceği farklı yollar vardır. Bunlardan ilki yukarıda da anlattığımız gibi hizmet tespiti davası açmaktır. Hizmet Tespiti davasında işçinin geçmişte sigortasız çalıştığını ispatlamak için en sık kullanılan yol, tanık göstermektir. Buna yönelik olarak işçi kendisiyle aynı dönemde çalıştığı işçileri tanık gösterilebilir.
Bir başka yol ise, çalışmanın yapıldığı işyerinin bağlı bulunduğu SGK Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne veya Sosyal Güvenlik Merkezine şikayet dilekçesi vermek veya ALO 170’e şikayette bulunmaktır. SGK’ya yapılan şikayetlerle ilgili olarak da, işçi işten ayrıldıktan sonra çalıştığını iddia ettiği dönemleri ispatlayabilmesi , bunları belgelendirebilmesi ve söz konusu belgelerin de SGK’nın delil olarak kabul edeceği belgelerden olması gerekmektedir.
ESKİ İŞYERİM SİGORTAMI YATIRMAMIŞ. NE YAPMAM LAZIM?
İşverenlerin, işyerinde çalıştırdıkları işçilerin sigorta primlerini eksik yatırdığı veya yatırmadığı çok sık rastlanılan bir durumdur. İşçinin bu durumdan haberdar bile olmadığı ancak emekli olmak istediği dönemde bu durumla karşılaşması da olasıdır. Bu durumda işçi yukarıda detaylıca anlatmaya çalıştığımız gibi hizmet tespiti davası açabileceği gibi SGK Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne veya Sosyal Güvenlik Merkezine şikayet dilekçesi vermek gibi iki farklı yolu vardır. Ancak hizmet tespiti davası açabilmesi için, işçinin işten çıkarıldığı günden itibaren 5 yıl içinde davayı açması gerekmektedir.
SİGORTASIZ İŞÇİ ÇALIŞTIRMANIN CEZASI NEDİR?
Sigortasız işçi çalıştırılması durumunda 5510 Sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nunda düzenlenen idari para cezasına hükmedilir.
Madde 8: Sigortalı bildirimi ve tescili
“İşverenler, 4 üncü maddenin birinci fıkrasının (a) bendi kapsamında sigortalı sayılan kişileri, 7 nci maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde belirtilen sigortalılık başlangıç tarihinden önce, sigortalı işe giriş bildirgesi ile Kuruma bildirmekle yükümlüdür. Ancak işveren tarafından sigortalı işe giriş bildirgesi;”
Madde 102: Kurumca verilecek idarî para cezaları
“Kurumca dayanağı belirtilmek suretiyle diğer kanunlarda aşağıda belirtilen fiiller için idari para cezası öngörülmüş olsa dahi ayrıca bu Kanunun;
a) 1) 8 inci maddesinin birinci fıkrası ile 61 inci maddede belirtilen bildirgeyi, bu Kanunda belirtilen süre içinde ya da Kurumca belirlenen şekle ve usûle uygun vermeyenler veya Kurumca internet, elektronik veya benzeri ortamda göndermekle zorunlu tutulduğu hâlde anılan ortamda göndermeyenler hakkında her bir sigortalı için asgari ücret tutarında idari para cezası uygulanır.
2) 8 inci maddenin birinci fıkrasında belirtilen bildirgenin verilmediğinin, mahkeme kararından veya Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarınca yapılan tespitlerden ya da diğer kamu idarelerinin denetim elemanlarının kendi mevzuatları gereğince yapacakları soruşturma, denetim ve incelemelerden veya bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi ve belgelerden anlaşılması halinde bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında her bir sigortalı için asgari ücretin iki katı tutarında idari para cezası uygulanır.
3) İşyeri esas alınmak suretiyle bildirgenin verilmediğine ilişkin; mahkemenin karar tarihinden, Kurumun denetim ve kontrolle görevli memurlarının tespit tarihinden, diğer kamu kurum ve kuruluşlarının denetim elemanlarının rapor tarihinden, bankalar, döner sermayeli kuruluşlar, kamu idareleri ile kanunla kurulan kurum ve kuruluşlardan alınan bilgi veya belgelerin Kuruma intikal tarihinden itibaren bir yıl içinde bu bendin 2 numaralı alt bendinde sayılan durumlardan biriyle tekrar bildirge verilmediğinin anlaşılması halinde, bildirgeyi vermekle yükümlü olanlar hakkında bu defa her bir sigortalı için asgari ücretin beş katı tutarında idari para cezası uygulanır.”
İlgili kanun hükmüne göre, sigortasız çalıştırılan işçi sayısına göre işverene verilecek olan idari para cezası değişiklik göstermektedir. Sigortasız işçi çalıştırıldığının kurum tarafından tespit edilmesi halinde, her bir sigortalı içina asgari ücretin iki katı kadar idari para cezasına hükmedilir.
SİGORTASIZ İŞÇİ ÇALIŞTIRAN İŞVEREN NEREYE ŞİKAYET EDİLİR?
Bir işverenin sigortasız olarak işçi çalıştırdığının anlaşılması durumunda konuya ilişkin şikayet; ALO 170 üzerinden Çalışma ve Sosyal Güvenlik İletişim Merkezine, CİMER’e ve işverenin bulunduğu il ve ilçedeki sosyal güvenlik kurumuna başvurarak yapılabilir. Söz konusu şikayet ilgili ilgisiz herkes tarafından yapılabilir.
SİGORTASIZ ÇALIŞTIRILDIM. NE ZAMANA KADAR ŞİKAYET EDEBİLİRİM? – ZAMANAŞIMI
Sigortasız işçi çalıştırmanın cezası 5510 sayılı Kanun hükümleri uyarınca idari para cezasıdır. Bu idari para cezasına hükmedilmesi için de 10 yıllık bir zamanaşımı süresi öngörülmüştür. Zamanaşımı ise fiilin işlendiği günden itibaren işlemeye başlar.
SİGORTASIZ ÇALIŞAN İŞÇİ TAZMİNAT DAVASI AÇABİLİR Mİ?
İşveren bu kapsamda iş güvencesi ve kötüniyet tazminatına mahkum edilebilir şöyle ki; İşçi sigortasız bir şekilde işyerinde çalışıyorsa ve söz konusu çalışılan işyeri eğer ki 30 ve üzeri işçinin çalıştığı bir işyeriyse ve işçi sırf sigortasız çalıştırıldığını SGK’ya bildirdiği için işten çıkarılmışsa bunun neticesinde işe iade davası açar ve işbu davayı kazanırsa, bu kazanıma rağmen işveren onu işe geri almazsa, en az 4 en çok 8 aylık ücret tutarında iş güvencesi tazminatı ödemesi gerekmektedir. İşçinin çalıştığı işyerinde 30’dan az işçi varsa ihbar tazminatı miktarının 3 katı tutarında “kötü niyet tazminatı” ödemek zorundadır.
SİGORTASIZ ÇALIŞAN İŞ NE KADAR TAZMİNAT ALABİLİR?
Sigortasız çalışan bir işçinin kıdem tazminatı alıp alamayacağı merak edilen konulardan bir tanesidir. Kıdem tazminatına hak kazanabilmek için, işyerinde en az 1 yıl çalışmış olmak ve kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde işten çıkmış veya çıkarılmış olması gerekmektedir. Kısacası işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi için sigortalı çalışmış olması şartı aranmamaktadır. İşçinin sigortasız olduğu süreyi ispatlamış olması kıdem tazminatına hükmedilebilmesi için aranan şartlardan birisidir.
